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Mediation & Arbitration & Tax

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La loi belge ne définit pas le métier de médiateur.

 
Une définition peut être trouvée dans la directive européenne 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale: "médiateur", tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence, quelle que soit l’appellation ou la profession de ce tiers dans l’État membre concerné et quelle que soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation ou dont il a été chargé de la mener. 
Dans cette définition se retrouvent tous les éléments auxquels le médiateur doit satisfaire pour mener la médiation comme un tiers indépendant et impartial, avec l’entière confiance des parties en litige.

 

En conclusion, alors qu’un procès a pour objectif, pour chaque protagoniste, de faire adhérer le juge à sa thèse, la médiation offre aux deux parties l’opportunité de s’exprimer sur leur vision des faits, la manière dont ils interprètent les agissements de l’autre.
Le médiateur est neutre. Son rôle majeur est d’accompagner les parties pour leur permettre de dégager, de leur dialogue vrai, une solution agréée par elles.


Rôle

Le médiateur en tant que tiers neutre indique le chemin aux parties durant le déroulement de la médiation et dans les règles de procédure que les parties s’engagent à appliquer durant la médiation. Une des tâches essentielles du médiateur est de veiller à ce que les parties aient une attitude empreinte de respect. Le médiateur  dispose pour cela  de son talent et de son expérience pour stimuler les parties à agir de la sorte, afin que la dynamique reste présente et permette aux parties de délibérer sur le litige dans les meilleures conditions. Pour cela le rétablissement de la confiance entre les parties reçoit aussi une chance.

 

Le médiateur va guider les parties dans les échanges et rester le gardien du processus de médiation. Grâce au questionnement créatif, à la psychologie et aux aptitudes de communication, il  tente de rendre chacun ouvert à l’opinion de l’autre partie, identifie et de rend compréhensibles les intérêts sous-jacents. Il veille à permettre l’expression des émotions (ventilation) ou des blocages et des frustrations sous-jacents afin que les parties soient amenées à se concentrer totalement sur le défi de trouver une solution à leur litige. Lorsque c’est nécessaire le médiateur veille à ce qu’il soit mis un terme à l’escalade née du litige et qu’il soit infléchi vers la sphère de confiance dans laquelle les parties peuvent parvenir à la collaboration.  Il peut alors être  donné un contenu aux intérêts réciproques pour arriver à un accord avec des options possibles de solution.

 

Dans la phase finale, le médiateur sera soucieux que la solution qui se présente aux parties soit réaliste et exécutable dans tous ses aspects. Le médiateur instiguera en outre les parties à respecter les règles d’ordre public et ne pas porter atteinte aux intérêts des enfants mineurs. Lorsque le médiateur constate que les conditions pour une poursuite convenable du processus de médiation ne sont plus remplies, il sera mis fin à la médiation à son initiative.

 

Le rôle du médiateur est par conséquent très différent de celui d’un juge ou d’un arbitre qui doit rendre une décision sur base de ce que les parties et leurs conseils ont exposé en se basant sur des qualifications purement juridiques, sans que cela ne comporte nécessairement une véritable solution pour les parties, ou à tout le moins n’apporte satisfaction à l’une d’entre elles. Le médiateur n’exprime pas d’opinion ou de jugement sur le conflit.  Il ne lui incombe pas le rôle de conciliateur.  Le médiateur propose un processus qui peut amener les parties à une solution. Si pendant la médiation les parties peuvent donner une tournure positive, orientée vers l’avenir à leur relation mutuelle, ceci ne peut que contribuer à la satisfaction et à la persévérance des parties dans la mise en œuvre de(s) la solution(s) obtenues.

 

Le médiateur peut être impliqué lors de la rédaction de l’accord bien qu’il puisse laisser cela aux conseils des parties. 

Comme témoin privilégié de la médiation, le médiateur signe, avec les parties, l’accord intervenu. L’intervention du médiateur se termine avec la signature de l’accord.

 

Enfin et ce n’est pas la moindre des choses, le médiateur prendra soin de son secret professionnel par son intervention discrète et comme gardien du secret de la médiation.  Dans la médiation judiciaire il est seulement fait rapport au juge si la médiation a ou non réussi.

Qu’est-ce qui différencie un médiateur agréé d’un médiateur non-agréé ?

 

Le médiateur agréé doit satisfaire à un certain nombre de conditions strictes (formation…..) qui garantissent sa qualité. Seul un médiateur agréé peut intervenir dans une médiation judiciaire. La loi concède une exception à cette règle lorsque les parties peuvent démontrer qu’aucun médiateur agréé ayant les compétences nécessaires n’est disponible et que le médiateur proposé par les parties satisfait aux conditions auxquelles doit satisfaire un médiateur agréé.

 

Qui peut être choisi comme médiateur ? Toute personne peut agir comme médiateur mais, seuls les accords conclus avec des médiateurs agréés peuvent être homologués tels quels par un juge.

 

Les médiateurs sont agréés par la Commission fédérale de médiation. Cet agrément est lié au type de médiation pour lequel l’agrément est demandé (médiation civile et commerciale, familiale ou sociale). Il y a donc des médiateurs agréés en matières familiales, en matières civiles et commerciales, et en matières sociales. Un médiateur peut être agréé pour plusieurs sortes de médiation.


Devoir d'information du médiateur

Au début de la médiation, le médiateur explique aux parties en grandes lignes  le déroulement du processus de médiation et de façon plus précise le principe du protocole de médiation ainsi que les exigences juridiques qui y sont attachées.

 

Dans l’éventualité où les avocats des parties en médiation sont présents, le médiateur leur expliquera de préférence le rôle qu’ils peuvent jouer dans la médiation si ceux-ci ne sont pas encore familiers avec le déroulement d'une procédure de médiation.

 

Si les parties ne se font pas assister par un avocat, le devoir d’information du médiateur sera plus important et il pourra inclure une explication objective concernant les droits et obligations dans le cadre du différend en veillant à éviter d’émettre une opinion qui aille à l’encontre ou dans le sens d'une des parties. La neutralité du médiateur pourrait en être compromise.

 

Le médiateur est un professionnel dont la compétence repose surtout sur les techniques de communication et donc l’encadrement d’un dialogue dans le cadre de négociations.

Mais c’est également une personne formée aux règles de droit qui s’appliquent au processus de médiation.

 

Il incombe donc à la responsabilité du médiateur de faire signer aux parties, dès le début de la médiation, le protocole prévu à l’article 1731 du code judiciaire.

 

Il appartient au médiateur de s’assurer de la bonne compréhension par les parties des obligations qu’elles souscrivent par la signature de ce document : obligation de confidentialité, acceptation du caractère volontaire, bonne foi dans la participation aux réunions, acceptation de la personne du médiateur et le principe de sa rémunération.

 

Si la médiation débouche sur un accord, il incombe également à la responsabilité du médiateur d’attirer l’attention des parties sur l’utilité sinon la nécessité de rédiger un accord et d’informer les parties de cette exigence en cas d’homologation dudit accord.

 

Si le médiateur constate que le processus de médiation est utilisé par une partie à des fins extérieures au litige et instrumentalise ou tente de manipuler le processus à des fins frauduleuses, le médiateur a pour obligation de mettre un terme à la médiation mais n’est pas contraint d’informer les parties, dans le détail, des causes de la résiliation de son mandat.


Pilotage de la médiation

Le médiateur dirige le processus de/ guidera la médiation de telle façon à ce que les parties aient le sentiment de rester en permanence impliquées dans la négociation en dirigeant leur attention sur ce qui est nécessaire, afin de donner des chances à la résolution du conflit. Ceci n'empêche pas le besoin des parties de s’exprimer sur leurs émotions et frustrations. Si ces dernières ne peuvent être exprimées, pris au sérieux et sont reconnues dans un contexte correct, la médiation en sera rendue plus difficile. Le pilotage de la médiation implique que les normes de comportement convenues soient respectées, ainsi que le schéma de la durée de la négociation. Aussi bien le médiateur que les parties, s'il y a tentatives des parties d'abuser de la médiation peuvent y mettre fin. Le médiateur est gardien du suivi correct et raisonné des différentes phases dans le processus de médiation.


La médiation est un cadre mis à la disposition des parties : le médiateur est responsable de mettre à disposition des parties un local neutre et adapté, de gérer l’agenda des réunions en bonne intelligence (en tenant compte des disponibilités des parties sans se laisser abuser), de vérifier leur bonne compréhension du processus et du contenu des débats. La qualité principale d’un médiateur est l’empathie dont il doit faire preuve : respect des valeurs des participants, de leur niveau intellectuel et culturel, de leurs références et de leurs croyances ; il est là pour gérer leurs représentations. En un mot, le médiateur pilote les débats avec l’objectif de faire émerger des solutions pratiques qui peuvent rencontrer l’intérêt de chacune des parties et en recueillir leur accord. Aucune pression ne peut être faite sur les parties par menace, manipulation ou séduction afin qu’elles acquiescent à une proposition. D’une façon générale, le médiateur n’émet que très rarement des opinions quant à d’éventuelles solutions au litige.


Neutralité

Le médiateur est tenu à une stricte neutralité tout au long de la médiation. Cela signifie que le médiateur n'émet aucune opinion personnelle ni ne donne aucun avis sur les interventions des parties. De plus, chaque partie se verra offrir la même possibilité de s'expliquer, exposer ses vues, ses intérêts ou ses options de solutions pour régler le différend En d'autres termes, le médiateur se doit d’accorder une attention égale à chacune des parties.

 

Le médiateur est une personne neutre et impartiale, cela implique l’absence de liens familiaux, amicaux ou professionnels avec l’une ou l’autre partie.

 

Il n'a aucun intérêt personnel dans la façon dont le litige sera résolu.

 

Il reste impartial: il ne se range jamais à l'idée de l'une ou l'autre partie. Il n'est ni juge ni arbitre. Il se refuse à discuter les propositions ou opinions qu'une partie ou l'autre émettrait en sa présence. Au contraire, en tant que personne formée aux techniques de communication, il incitera activement les parties en conflit à engager un débat dynamique visant à faire évoluer les discussions vers une solution acceptable pour tous.


Secret professionnel

Les parties (médiés) s’engagent par écrit à respecter la confidentialité de tout ce qui est dit, écrit et produit lors de la médiation, sauf accord contraire.


Tout ce qui est dit et échangé dans une médiation (documents, e-mails,...) est strictement confidentiel. Les documents et les contenus des entretiens ne peuvent être utilisés dans une procédure judiciaire, administrative ou arbitrale et ne valent jamais de preuve.


Le médiateur est soumis au secret professionnel (article 458 code pénal) qui prévoit des peines correctionnelles pour les professionnels qui dérogeraient à ce secret. Les avocats des parties sont soumis au même secret (article 458 code pénal). Quant aux parties, il leurs est interdit de divulguer à l’extérieur des éléments, informations ou propositions, c'est-à-dire offres qui ont été faites dans le cadre et pour les besoins de la médiation. Il va de soi que tout document préexistant à la médiation n’est pas couvert par la confidentialité : seuls les informations et documents établis pour les besoins du processus de médiation restent confidentiels. Si une partie enfreint cette règle, elle peut être condamnée par un Juge à payer des dommages et intérêts. En toute hypothèse, si une procédure devant un Tribunal ou un Arbitre devait avoir lieu après l’échec de la médiation, le Juge ou l’Arbitre écarte de pareils documents s’ils étaient présentés devant lui. 


Les tiers, tels que des experts (architectes, comptables, ingénieurs,…) qui sont amenés à intervenir  dans une médiation, sont également soumis à la confidentialité. Si toutefois l’homologation d’un accord souscrit dans le cadre d’une médiation pose problème au Juge pour son homologation, alors le secret peut être levé avec l’accord de toutes les parties.
Le déroulement de la médiation est confidentiel. Cela signifie que, mis à part les parties en cause et le médiateur, aucune autre personne n’a connaissance des faits entourant le différend, le déroulement des séances et l’issue de la médiation. Cette confidentialité constitue un avantage indéniable, particulièrement dans le domaine des affaires.


Détail pratique: votre avocat reste impliqué dans le processus de médiation, vu qu’il reste durant toutes les réunions de médiation, votre conseiller.